El castigo del Incesto

El caso en Alemania de Patrick Stübing y Susan Karolewski, llevado hasta la Corte Europea de Derechos Humanos, es uno de tantos que ha puesto en la escena académica internacional el análisis jurídico sobre la legitimidad del delito de incesto y su castigo. Patrick vivió desde los tres años de edad en un orfanato en Leipzig por motivos de violencia familiar, siendo posteriormente adoptado por una familia de Potsdam, cerca de Berlín. A los veintitrés años de edad buscó a su familia biológica, conociendo entonces a su hermana Susan de dieciséis, quienes se enamoraron mutuamente iniciando una relación de pareja en el año dos mil. Producto de la misma nacieron posteriormente cuatro hijos: Eric, Sarah y Nancy con enfermedades mentales y del corazón, así como Sofía sin problemas de salud. Tras ser denunciado, Patrick pasó años en prisión y aunque Susan fue exonerada, el Estado retiró la custodia de tres de sus hijos.

Pero veamos qué es lo que se castiga. En principio, no debe confundirse al incesto con los delitos de abuso sexual o de violación (en contra de la voluntad de las víctimas), ni de estupro (sexo con menor de entre 14 y 17 años de edad), porque son delitos muy diferentes. El delito de incesto consiste en tener relaciones sexuales con parientes consanguíneos cuando estos saben que tienen ese parentesco, siempre que sean ascendientes, descendientes o hermanos. Así lo dispone el artículo 173 del Código Penal

Alemán, como el 242 del Código Penal de Baja California. El primero con pena de hasta dos años de cárcel para hermanos, y el nuestro con pena de hasta seis años de prisión.

Por su parte, el Código Penal Federal no prevé castigo para el incesto con hermanos, sólo para ascendientes que tengan relaciones sexuales con descendientes; pero conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, sólo sería de competencia federal un incesto en casos muy raros y excepcionales, por ejemplo si ocurre en un avión durante el vuelo, o dentro un consulado mexicano en el extranjero.

Pero ¿Tiene razón de existir el crimen y castigo del incesto? Para obtener una respuesta objetiva, es preciso saber primero cual es el bien jurídico que protege este delito. Veamos.

A) Si sostenemos que es el peligro a “la salud física y mental de los hijos” la formula fracasa de inmediato, pues no mandamos a la cárcel a discapacitados o diabéticos que tienen hijos, pese a los riesgos de salud a heredar. Sería indignante. Como afirma Endrik Wilhelm, abogado de Patrick, la eugenesia punible tuvo su origen en la ideología nazi, hoy inaceptable. Por otra parte, el tipo penal no excluye a parejas estériles, con algún método de planificación familiar, u homosexuales, sobre quienes no se justificaría el castigo, por su imposibilidad de procrear.

B) Si respondemos que protege a “la familia” como dice nuestro código estatal (Delitos Contra el Orden de la Familia), la fórmula también fracasa en casos como el de Patrick, quien al haber ido a prisión, separado de sus hijos y pareja, la familia es precisamente lo que se está destruyendo, no defendiendo.

C) Si respondemos que protege “la libertad y el normal desarrollo psicosexual” como dice el Código Penal Federal, veremos que la libertad sexual, lejos de protegerse termina anulada en prisión; mientras que resulta dudoso saber a qué “norma” alude un desarrollo psicosexual “normal”, pues si es una norma estrictamente moral, no lesiva de un interés fundamental, el castigo es ilegítimo, discriminatorio y un ataque al libre desarrollo de la personalidad, tan protegido hoy por el Derecho Constitucional e Internacional de los Derechos Humanos.

Para quienes no practicamos el incesto, sin duda es una idea culturalmente repulsiva. No obstante, llevar a prisión a quienes voluntariamente ejercen su sexualidad, sólo porque nos da repulsión o impacta nuestras costumbres, es tan absurdo como castigar penalmente a homosexuales, parejas interraciales o de distinta clase social. Y aun suponiendo que el incesto de dos adultos libres nos hiciera algún daño; debemos admitir que la prisión no ofrece ninguna solución al supuesto problema, pero sí tiene un costo social y económico muy elevado, a cambio de resolver en los casos de incesto, absolutamente nada.

Facebook y Twitter: @AbrahamCortezB

*Mtro. en Der. Penal y en Criminología por la Universidad de Barcelona y Presidente de la Academia de CC. Penales, Fac.

de Derecho, Tijuana de U.A.B.C.