Peligro de contagio y Derecho Penal
En una situación de normalidad, carecería de sentido recurrir al Derecho para
sancionar por ejemplo a quien tose sin cubrirse, o a quien con su palma cubre su
estornudo saludando enseguida de mano. Aunque se “cause” a otro un daño en la
salud, el Derecho Penal moderno considera estos casos como un “riesgo general
de la vida” que no alcanza la tipicidad objetiva del delito de lesiones.
Sin embargo en una contingencia pandémica como la generada por el COVID-19,
las consideraciones legales sobre un simple estornudo podrían adquirir otra
dimensión.
El art. 199 bis. del Código Penal Federal, parecido al 160 del CP de BC, expresa:
“El que a sabiendas de que está enfermo de un mal venéreo u otra enfermedad
grave en período infectante, ponga en peligro de contagio la salud de otro, por
relaciones sexuales u otro medio transmisible, será sancionado de tres días a tres
años de prisión y hasta cuarenta días de multa. Si la enfermedad padecida fuera
incurable se impondrá la pena de seis meses a cinco años de prisión. Cuando se
trate de cónyuges, concubinas, sólo podrá procederse por querella del ofendido.”
Este tipo de delito exige una calidad especial en el sujeto activo, ya que sólo
puede cometerlo el portador de una enfermedad venérea o de una enfermedad
grave en período infectante. Esto ya motivó en la Suprema Corte una Acción de
Inconstitucionalidad 139/2015 promovida por la CNDH, al discutirse que dicha
norma resultaba discriminatoria en el Código Penal de Veracruz respecto a las
personas portadoras de enfermedad, particularmente de VIH, invalidándose el
texto “enfermedades de transmisión sexual…”
Ciertamente se trata de una calidad especial “impropia”, pues si esta conducta la
realiza una persona no enferma, sigue estando prohibida por otro tipo de delito
como las lesiones o la tentativa de estas. No era necesario delimitar ninguna
calidad en el sujeto activo, sino incluir en este delito a cualquier persona que de
forma dolosa transmitiese una enfermedad grave.
Otro punto controvertido es que no sabemos exactamente qué entender por
“grave”, o cual es el nivel de peligrosidad o lesividad que se exige. No obstante
respecto al Coronavirus lo tenemos claro, es una enfermedad grave que ha puesto
de cabeza los sistemas político sanitarios del mundo, con miles de muertes.
Los elementos objetivos o externos del tipo son poner en peligro de contagio la
salud de otro, por relaciones sexuales u otro medio transmisible. Mientras los
subjetivos o internos son el dolo o voluntad consciente de realizar lo anterior, más
el elemento subjetivo especial de tener conocimiento de estar enfermo de un mal
venéreo u otra enfermedad grave en período infectante. Por lo tanto no deben
castigarse aquellos casos cuando la conducta, por ejemplo de no cubrirse al
estornudar, se realiza de forma imprudente, que seguramente serán la mayoría. Y
menos el simple estornudo donde ni siquiera hay «voluntad».
Es un delito de “peligro concreto” y también de “mera actividad”, pues para su
realización no es necesario que se llegue a materializar la lesión o resultado; basta
que el sujeto realice la conducta peligrosa violando un deber de cuidado. Si una
persona que se sabe infectada de Coronavirus, decide intencionalmente ponerse
frente a otros para estornudar sin cubrir su boca y fastidiarles, o simplemente salir
de casa, está violando una norma de deber de cuidado difundida por autoridades
sanitarias. En este sentido estaría realizando la parte objetiva de “ponerles en
peligro de contagio de una enfermedad grave en período infectante”.
Este tipo penal será de querella si la persona en peligro es cónyuge o concubina.
No obstante tampoco será punible si quien puede contagiarse da su
consentimiento (art. 15 CPF), o asume una auto puesta en peligro, pues el
consentimiento del titular del bien jurídico es causa de atipicidad excluyente
cuando el bien es disponible, como “el peligro” de contagio. Por ejemplo, si alguien
decide consciente y libremente besar a otra persona con COVID-19, no
castigaremos al portador de la enfermedad aun cuando intencionalmente decida
corresponder al beso.
Debemos de tener en cuenta que cuando el legislador redacta un tipo de delito, la
intención principal no es castigar, sino prohibir la conducta para proteger el bien
jurídico, que en este caso es la salud. Ayudemos todos pues a protegernos,
siguiendo las recomendaciones de las autoridades sanitarias.