Peligro de contagio y Derecho Penal

En una situación de normalidad, carecería de sentido recurrir al Derecho para

sancionar por ejemplo a quien tose sin cubrirse, o a quien con su palma cubre su

estornudo saludando enseguida de mano. Aunque se “cause” a otro un daño en la

salud, el Derecho Penal moderno considera estos casos como un “riesgo general

de la vida” que no alcanza la tipicidad objetiva del delito de lesiones.

Sin embargo en una contingencia pandémica como la generada por el COVID-19,

las consideraciones legales sobre un simple estornudo podrían adquirir otra

dimensión.

El art. 199 bis. del Código Penal Federal, parecido al 160 del CP de BC, expresa:

“El que a sabiendas de que está enfermo de un mal venéreo u otra enfermedad

grave en período infectante, ponga en peligro de contagio la salud de otro, por

relaciones sexuales u otro medio transmisible, será sancionado de tres días a tres

años de prisión y hasta cuarenta días de multa. Si la enfermedad padecida fuera

incurable se impondrá la pena de seis meses a cinco años de prisión. Cuando se

trate de cónyuges, concubinas, sólo podrá procederse por querella del ofendido.”

Este tipo de delito exige una calidad especial en el sujeto activo, ya que sólo

puede cometerlo el portador de una enfermedad venérea o de una enfermedad

grave en período infectante. Esto ya motivó en la Suprema Corte una Acción de

Inconstitucionalidad 139/2015 promovida por la CNDH, al discutirse que dicha

norma resultaba discriminatoria en el Código Penal de Veracruz respecto a las

personas portadoras de enfermedad, particularmente de VIH, invalidándose el

texto “enfermedades de transmisión sexual…”

Ciertamente se trata de una calidad especial “impropia”, pues si esta conducta la

realiza una persona no enferma, sigue estando prohibida por otro tipo de delito

como las lesiones o la tentativa de estas. No era necesario delimitar ninguna

calidad en el sujeto activo, sino incluir en este delito a cualquier persona que de

forma dolosa transmitiese una enfermedad grave.

Otro punto controvertido es que no sabemos exactamente qué entender por

“grave”, o cual es el nivel de peligrosidad o lesividad que se exige. No obstante

respecto al Coronavirus lo tenemos claro, es una enfermedad grave que ha puesto

de cabeza los sistemas político sanitarios del mundo, con miles de muertes.

Los elementos objetivos o externos del tipo son poner en peligro de contagio la

salud de otro, por relaciones sexuales u otro medio transmisible. Mientras los

subjetivos o internos son el dolo o voluntad consciente de realizar lo anterior, más

el elemento subjetivo especial de tener conocimiento de estar enfermo de un mal

venéreo u otra enfermedad grave en período infectante. Por lo tanto no deben

castigarse aquellos casos cuando la conducta, por ejemplo de no cubrirse al

estornudar, se realiza de forma imprudente, que seguramente serán la mayoría. Y

menos el simple estornudo donde ni siquiera hay «voluntad».

Es un delito de “peligro concreto” y también de “mera actividad”, pues para su

realización no es necesario que se llegue a materializar la lesión o resultado; basta

que el sujeto realice la conducta peligrosa violando un deber de cuidado. Si una

persona que se sabe infectada de Coronavirus, decide intencionalmente ponerse

frente a otros para estornudar sin cubrir su boca y fastidiarles, o simplemente salir

de casa, está violando una norma de deber de cuidado difundida por autoridades

sanitarias. En este sentido estaría realizando la parte objetiva de “ponerles en

peligro de contagio de una enfermedad grave en período infectante”.

Este tipo penal será de querella si la persona en peligro es cónyuge o concubina.

No obstante tampoco será punible si quien puede contagiarse da su

consentimiento (art. 15 CPF), o asume una auto puesta en peligro, pues el

consentimiento del titular del bien jurídico es causa de atipicidad excluyente

cuando el bien es disponible, como “el peligro” de contagio. Por ejemplo, si alguien

decide consciente y libremente besar a otra persona con COVID-19, no

castigaremos al portador de la enfermedad aun cuando intencionalmente decida

corresponder al beso.

Debemos de tener en cuenta que cuando el legislador redacta un tipo de delito, la

intención principal no es castigar, sino prohibir la conducta para proteger el bien

jurídico, que en este caso es la salud. Ayudemos todos pues a protegernos,

siguiendo las recomendaciones de las autoridades sanitarias.